【案例精析】刘权 | 权利限制的比例原则保障

〔作者简介〕刘权，法学博士，中央财经大学法学院讲师。

〔文章来源〕胡锦光主编：《2013年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2015年版。

一、强制安装车载导航涉及的宪法问题

交通运输部发文要求强制安装车载导航，引起了较大的争议。反对者认为，交通运输部的这个通知很不妥当，因为北斗导航的研究开发成本已由纳税人承担，现在还要指定使用，让纳税人继续贡献利润。作为中国自主知识产权的产品，如果很好，市场上自然会有人购买。只有提供更高性价比的服务，才能够占领市场。但是现在通过行政手段来指定或者强迫企业购买，这是很有问题的。支持者认为，我国北斗卫星导航系统是在和美国的GPS卫星导航系统竞争，而GPS在我国具有绝对市场垄断地位，所以任何一个市场经济国家采取的正确措施，都应是极力扶植其他竞争产品，并且在经济上打压这些高度垄断者。由于长期没有可替代对象，GPS的垄断地位不得不一直被社会所默许，但“北斗”既然已经投入使用，打破GPS垄断的措施就应该全面开展。支持者与反对者似乎各有一定的道理，交通运输部发文要求强制安装车载导航在法律上是否站得住脚？有没有违反法律的基本理念与原则？

毫无疑问，在交通运输部发文要求强制安装北斗导航仪之前，相关公民具有选择安装这个或那个导航仪的自由，还有选择不安装导航仪的自由，但是交通运输部的通知一出，相关公民就只能安装北斗导航仪了，其自由选择的权利就受到了限制。然而，限制公民权利并不必然是不正当的。政府出于促进公共利益的目的，可以限制公民权利。在实证法上，现代国家政府以为了促进“公共利益”为目的而限制个人权利的现象已非常普遍。很多国家在宪法文本中都规定了，为了公共利益可以限制公民权利的条款。例如，尼泊尔宪法第19条规定，“除非是为了公共的利益，不得限制任何人的财产权。”我国宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法文本的公共利益条款表明，公共利益是一种重要的法益，它在绝大多数国家都具有宪法地位。为了公共利益的需要，国家可以限制公民个人权利。但是，公共利益的需要只是必要条件而非充分条件。除了出于公共利益的需要的正当目的之外，政府限制公民权利的手段还必须正当。在当代全球民主宪政国家中，政府限制公民权利的手段的正当性的基本准则为手段的适当性、必要性、均衡性。

因此，评判交通运输部强制安装北斗导航仪行为的正当性，就应当从目的正当性与手段正当性两方面进行分析，即进行合比例性分析。

二、公权力行为的目的正当性分析

（一）目的正当是公权力行为正当

的前提

人类的任何行为都是有目的的，人们在进行具体的行为之前，往往先设定好目的，然后再以相应的手段去实现目的。因而可以说目的是行为的主观起点，有了什么样的目的，就会产生什么样的行为。只有目的正当，才能产生正当的行为；如果作为起点的目的不正当，由此目的而产生的行为也就自然不正当。

政府是公共利益的代言人，政府的任何行为都必须是出于正当目的。由于公民权利并不是绝对的，公权力行为者出于某种目的，可以对公民权利进行限制，但是这种限制首先必须是出于正当的目的。“有必要判断每一个目的是否正当。”有正当的目的才能证明对基本权利的限制是正当的。公权力行为的目的不正当，即使对公民权利实行最轻微的限制也是不允许的；只有公权力行为目的正当，才可能允许限制公民权利。

（二）目的正当性的分析方法与标准

在判断公权力行为的目的是否正当时，首先应当查明公权力行为者实施某个行为的真实目的，否定明显不正当的目的，然后再综合判断目的的正当性。

1. 查明真实目的

要判断公权力行为目的的正当性，首先应当查明真实目的。这种真实目的，应当是公权力行为者在作出决定的当时所欲达到的目的。一般来说，公权力行为者在作出相关行为时，都有一个“宣称的目的”。但是却不能轻信这种“宣称的目的”，因为在现实中，公权力行为者所宣称的目的几乎没有不正当的，但却经常以所谓的“正当目的”掩盖“不正当目的”。例如，2010年，我国某市政府打着公共利益的旗号，为了修建603平方米的地铁出口而征地3.5万平方米。当然某市政府的行为明显违背了最小损害原则，但也违背了目的正当性原则。虽然政府宣称是为了修建地铁的公共利益，但是从建设规划来看，一座“商务办公大楼”将拔地而起，所以某市政府征地的主观意图是为了获取商业利益，因而其真实目的不具有正当性。因此，在实践中，查明公权力行为者限制公民权利行为的真实目的并不是很容易。在确定公权力行为者限制公民权利的真实目的时，应当综合考察探究多种因素，根据公权力行为者的“宣称的目的”、法律的具体条款、立法背景资料、行政决定文书、实际行为的内容等等，准确推断出真实目的。

2. 目的正当性的综合评判

查明公权力行为者的真实目的后，就应当对这种真实目的进行正当性判断。对于究竟是什么是正当目的，无法做笼统地判断，而需要在具体的个案中，结合案件的具体情况，综合考量各种因素而作出决定。因此，查明公权力行为者的真实目的后，应当从从以下几方面进行目的正当性判断：

首先，否定明显不正当的目的。虽然公权力行为者所追求的目的大部分时候是明显正当的，但也存在明显不正当的情形。“在进行目的审查时，首先应当识别出那些天生的不正当的政府目的，这些不正当目的试图正当化对某些特定权利的限制。”这些天生的不正当的目的不一定有法律的明确规定，普通人凭经验与直觉有时就可以作出判断。例如，政府出台的具有地方保护主义或种族保护主义内容的规定，就明显不正当。

其次，判断公权力行为者限制公民权利的目的是否违背有约束力的国际文件、宪法、法律、相关判例等的明确规定。例如，《欧洲人权公约》第5条第1款第5项规定：“基于预防传染病传播的目的，可以对精神失常者、酗酒者、吸毒者或流浪汉予以拘留。”如果不是出于预防传染病传播的目的而拘留这些人员，目的就是不正当的。

第三，综合判断目的正当性。如果没有发现目的是明显不正当的，也没有与相关文本明显相违背，就需要综合考察公权力行为者行为当时的各种因素，最终作出是否符合宪法、法律所确定的目的与价值的判断。对于立法者以立法的形式限制公民权利来说，由于立法者的立法形成余地，再加上严格的立法程序保障，一般能够较好地保证目的正当性，所以法官应当适度尊重立法者的目的设定权，实行较为宽松的审查。而对于行政者限制公民权利的行为，特别是以行政规章、行政规范性文件等形式限制公民权利的，由于缺乏严格的程序保障，所以在审查此类行政目的时，法官应当加强目的正当性审查。

在判断目的正当性时，应当辨别“臆想”目的，即判断公权力行为者所宣称的目的是否真的存在。如果某个目的没有目的性事实支撑，那么该目的就是一个“臆想”目的。例如，在某项传染病快速流行初期，政府为了预防疫情的扩散，出于保护公众健康的目的而迅速出台某项限制公民人身自由的措施。疫情是否正在扩散就构成了目的性事实。如果疫情确实正在扩散，事态紧急，那么政府限制公民人身自由的目的也就具有了正当性。但如果根本不存在所谓的疫情，或疫情根本不会在人与人之间传播，那么政府所追求的“为了保护公众健康”的目的就是“臆想”的目的，不具有正当性。

（三）强制安装车载导航的目的

是否正当

1. 查明真实目的

要判断交通运输部强制安装车载导航的目的是否正当，首先应当查明其强制安装行为的真实目的。

通过直接考察交通运输部2012年12月发布的《关于加快推进“重点运输过程监控管理服务示范系统工程”实施工作的通知》的文件，可以发现这样的关于目的的表述：“做好应用推广工作是北斗导航系统可持续发展的根本保障。道路运输是卫星导航系统应用的重要领域，在道路运输行业成功开展北斗应用示范，不仅有利于增强行业安全监管和应急处置的能力，提升现代化管理水平，而且对北斗卫星导航系统产业化和可持续发展意义重大。”再通过考察交通运输部2013年1月发布的关于《道路运输车辆卫星定位系统北斗兼容车载终端技术规范》等两项技术规范的公告，也可以发现这样的关于目的的表述：“为进一步推进北斗卫星导航系统在交通运输行业的应用，部组织编制了《道路运输车辆卫星定位系统北斗兼容车载终端技术规范》和《道路运输车辆卫星定位系统北斗兼容车载终端通讯协议技术规范》。”通过考察这两个文件的相关表述，可以初步得出交通运输部强制安装车载导航的目的，即其所宣称的目的为：应用推广北斗导航系统，使其可持续性发展得到根本保障。

那么，交通运输部相关文件所宣称的目的是否就是其真实目的呢？交通运输部相关领导在相关文件发布后的讲话，可以进一步验证相关文件所宣称的目的的真实性。2013年1月14日，交通运输部相关领导在电视电话会议上表示，“交通运输行业具有点多、线长、面广、移动的特点，目前90%的卫星导航民用用户集中在交通运输系统”，所以应当将在交通运输领域强制安装车载导航“作为当前一项重大的政治任务，尽快实现在全行业普及使用北斗卫星导航系统终端。”从此发言可以得出，北斗导航系统的可持续性发展能否得到根本保障，主要取决于其是否能在交通运输系统得到运用，因为目前90%的卫星导航民用用户集中在交通运输系统，所以要在交通运输系统强制安装车载导航仪。

需要注意的是，我国政府的依法行政水平还不是很高，政府在一些时候可能言行不一致，说一套，然后又做另外一套。所以为了查明真实目的，需要进一步考察交通运输部推行强制安装车载导航的行政实践。根据目前现有的信息，并没有发现交通运输部试图通过强制安装车载导航获取不正当利益，例如为了获取巨大的资金收益，不存在以“合法”目的掩盖非法目的的事实，所以其所宣称的目的就是其真实目的。

2. 对真实目的的正当性分析

通过考察交通运输部发布的相关法律文本、相关领导的发言、以及交通运输部的行政实践，可以得知交通运输部强制安装车载导航的目的为：应用推广北斗导航系统，使其可持续性发展得到根本保障。那么，此目的是否具有正当性呢？什么是北斗导航系统？为什么要应用推广使其得到可持续性发展呢？

北斗卫星导航系统（BeiDou Navigation Satellite System，简称“BDS”），是我国自行研制的全球卫星定位与通信系统。该系统由空间端、地面端和用户端组成，可在全球范围内全天候、全天时为各类用户提供高精度、高可靠定位、导航、授时服务，并具短报文通信能力。2000年，我国建成北斗导航试验系统。2012年12月27日，北斗导航系统正式对亚太地区提供服务，并计划至2020年完成全球系统的构建。北斗卫星导航系统（BDS）、美国全球卫星定位系统（GPS）、俄罗斯格洛纳斯系统（GLONASS）、欧盟伽利略定位系统（Galileo），是联合国卫星导航委员会认定的全球卫星导航系统的四大核心供应商。

据相关统计，目前GPS已垄断了我国95%以上的导航终端，在我国占有市场绝对垄断地位。GPS 在中国的广泛普及，加大了国家、企业和个人信息安全的外部威胁。诸如，中国的电信系统、金融系统、电力系统以及互联网领域，之前普遍用的是GPS授时，GPS的授时系统一旦出现问题，造成的损失难以估算。在军事领域，依赖GPS将对国防安全造成极大损害。GPS目前在全球被广泛应用，绝大多数国家对其都有依赖性，这也就意味着，目前任何配备GPS卫星导航系统国家的军队，战时都有可能被美国“做手脚”而变成“瞎子”。一些与现代化军事装备有关的信息处理，如果过度依赖GPS系统，一旦GPS系统无法使用或美国停止导航信号的播发，乃至在信号中加入干扰，这会让使用国在军事上陷入极大的被动。因此，在我国应用推广北斗卫星导航系统，能够有效消除由于过度依赖GPS而存在的安全隐患。

对于在我国应用推广北斗卫星导航系统的具体战略意义，相关专家从八个方面作了系统阐释，认为在我国建设北斗卫星导航系统：（1）是提高我国国际地位的重要载体；（2）是促进和推动经济社会发展的强大动力；（3）是推动我国信息化建设的重要保证；（4）是应对重大自然灾害的生命保障；（5）是增强武器效能，维护国家安全的根本命脉；（6）是抢占有利轨道位置资源的重要举措；（7）是我国履行航天国家国际责任的需要；（8）对提升中国航天的能力，推动航天强国建设意义重大。

由上可知，北斗卫星导航系统对于我国来说具有诸多重要的战略意义，但由于其所面对的是在我国具有市场绝对垄断地位的美国GPS全球定位系统，所以在市场竞争中处于不利地位，于是交通运输部发文要求在我国强制安装车载导航。至此可以得出，交通运输部强制安装车载导航的目的，即应用推广北斗导航系统，使其可持续性发展得到根本保障，具有正当性。

三、公权力行为的手段正当性分析

目的是需要借助手段才能实现的，客观手段是实现主观目的外在方式。然而，实现同一个目的可能会有多种手段，那么此时就应当在这些诸多手段中选择一个符合当时道德的、法律的最佳手段。但在社会现实中，经常会出现“为达目的，不择手段”的行为，这样的行为虽然目的正当，但由于手段不正当也不具有正当性。因而，在认定交通运输部强制安装车载导航的目的具有正当性后，接下来应该分析其手段的正当性。

（一）公共利益的非至上性——

择手段实现正当目的

公权力行为不仅应当目的正当，而且还应当手段正当，这实际上体现的是公共利益的非至上性，不唯公共利益是从。如果奉行公共利益至上的理念，那么只要公权力行为者的目的正当，符合公共利益的要求，那么不管选择何种方式的手段，都是被允许的。

公共利益的非至上性的理念确立的时间并不长。在人类历史上，公共利益优先于个人权利长期以来占据着主导地位。在封建君主统治和神权统治的时代，无论是在法律上，还是在道德上或者宗教信仰上，公共利益实际上是一种强权性、等级性、单方性的话语表达与具体实现，个人的自由意志与利益也因之而受到长期的压抑与扼杀。直至文艺复兴以后，个人的价值才受到了重视，公共利益也不再被认为是一种单方话语的表达。启蒙时代瑞士裔的法国思想家让-雅克•卢梭（Jean-Jacques Rousseau）认为，政府的目的是保障个人自由，政府应当按公意治理社会，“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量”，而公意“永远以公共利益为依归”。因而，依据卢梭的观点，公共利益与个人利益具有一致性，保护公共利益最终是为了保护社会所有成员的个人利益。另一位法国启蒙思想家夏尔•德•塞孔达•孟德斯鸠（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu）认为, 公共利益并不优于私人利益，“如果说，个人的私益应该向公共的利益让步，那就是荒谬背理之论”。由于公共利益具有公共性、整体性的特征，所以公共利益对于整个共同体的发展具有至关重要的作用，而且公共利益最终也会直接或间接地转化为个人利益，所以公共利益地位很高，但这并不必然推导出当个人利益与公共利益发生冲突时，就应当无条件地服从公共利益。公共利益至上的观念已经遭到很多国家的摒弃。在现代宪法保障基本权利的理念下，无条件地以牺牲人民基本权利以满足公益的绝对性已面临挑战。单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。公共利益至上实际上就是国家相对于个人的主权至上。如果坚持公共利益至上的理念，就必然会导致政府以促进公共利益为借口，广泛限制公民个人权利，从而使得公民个人权利名存实亡。

与公共利益非至上性相对应的是公民权利的本位性。公民权利具有本位性，是当代民主宪政国家的基本价值。所谓权利本位，简单地讲，就是以公民个人权利保障为出发点与落脚点，而不是侧重于公民个人义务的履行。权利本位思想形成历史并不长，它是随着现代意义上的权利概念的形成而形成的。直到16世纪，jus作为“一个权利”才明确地区别于jus作为正当的和jus作为法律。到17世纪，才发生了从自然法到自然权利的过渡，即：从各种规定正当行为的理想法令这样一个理想体系，过渡为对拥有某些东西和做某事情的要求。 18世纪的民主思想推动了权利概念的发展。卢梭提出的“人民主权”思想对对权利概念的发展至关重要，卢梭认为：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”人民通过让渡一部分权利与自由而联合起来签订契约，便产生了政府，而政府的主要职能就是确保个人更多的自由。正是“人民主权”思想的产生，才使得权利获得了更高的地位。人民成为了国家的主人，政府只是仆人，而仆人只能为主人服务。权利本位最终是以人为本位，人只能作为目的，而不能作为达到目的的手段。这与功利主义学派有本质区别，功利主义学派把“追求最大多数人的幸福”作为目标，必然导致把人当作达致他人目的的手段，从而必然牺牲个人权利，进而否定了权利的本位性。

由上分析可知，现代民主宪政国家不应奉行公共利益至上的理念，而应当以公民个人权利为本位。公权力行为者为了实现某个正当目的，应当谨慎权衡各种因素，然后选择一个具有较高可接受性的正当手段，即选择一个同时具有适当性、必要性、均衡性的手段。

（二）强制安装车载导航手段的

适当性原则分析

适当性原则，又称为妥当性原则，它是指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求的目的的实现。

适当性原则并不要求手段一定要完全实现目的，只要手段可以促进目的的实现即可。从理想上来看，当然应当选择能够完全实现目的的手段，但现实上却不大可能。这主要有两方面的原因，一方面是由于在很多情况下，能完全实现目的的手段其实并不存在，例如，政府想要寻找到一个能够完全消除空气污染的手段是不大可能的。另一方面是因为即使存在能完全实现目的的手段，但往往由于此手段的运用可能会造成严重的损害而变得不可行。因此，如果手段不是全然或基本上实现不了目的，只要手段与目的之间存在关联性，手段能促进目的的实现就可以认为是适当的。因此，从肯定角度来说，适当性原则要求手段与目的之间具有合理关联性，要求手段能促进目的的实现，即至少有助于目的的实现，而并非要求手段能够完全实现所欲追求的目的。从否定角度来说，如果某个手段与所欲追求的目的之间没有关联，或明显不能促进所欲追求的目的，那么此手段就是不适当的。

那么，交通运输部强制安装车载导航的手段是否具有适当性呢？即交通运输部强制安装车载导航的手段与“应用推广北斗导航系统，使其可持续性发展得到根本保障”的目的之间是否存在合理关联性呢？交通运输部通过强制的方式安装车载导航，可以打破美国GPS全球定位系统在我国的市场绝对垄断地位，使得北斗导航系统迅速在全国交通运输领域得到运用，从而可能促使北斗导航系统在我国得到进一步发展。由于大多数普通用户对美国GPS全球定位系统产生了习惯依赖，而且由于其价格相对便宜，所以如果不通过强制安装的手段，就可能没有多少新用户使用北斗导航系统，从而可能不利于我国北斗导航系统的可持续性发展。因此，交通运输部强制安装车载导航的手段不是完全不能实现目的，其手段与目的之间是存在合理关联性的，即交通运输部强制安装车载导航的手段与“应用推广北斗导航系统，使其可持续性发展得到根本保障”的目的之间存在合理关联性，所以交通运输部强制安装车载导航的手段符合适当性原则的要求。

（三）强制安装车载导航手段

的必要性原则分析

适当性是公权力行为手段正当的基本前提。在符合适当性的基础上，公权力行为手段还必须具备最小损害性，即符合必要性原则的要求。所谓必要性原则，又称为最小损害原则，它要求公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小。

1791年，普鲁士改革家卡尔•戈特里布•斯瓦雷茨（Carl Gottlieb Svarez）在一次报告中首次提出了必要性原则：“只有在必要的（notwendig）情形下，国家才能限制公民自由，以确保所有人的自由与安全。”1882年，普鲁士高等行政法院著名的“十字架山案”（Kreuzberg-Urteil）判决标志着必要性原则的最终全面确立。

“十字架山案”的基本案情为：柏林市有一座“十字架山”，山上有一座建于1878年的纪念自由战争胜利的国家纪念碑。为了使柏林市民仰首即可看见此纪念碑，柏林警察当局颁布了一条建筑命令，规定“十字架山”附近居民所建的新建筑不能超过一定的高度。原告不服柏林警察当局的规定起诉至法院。在判决中，普鲁士高等行政法院认为柏林警察当局颁布的建筑命令不符合《普鲁士普通邦法》第10章第17条的必要性原则的规定，“并不是为了维护公共安宁、公共安全与公共秩序，也不是为了预防危险，而只是为了促进公共利益。”如果警察当局要采取措施促进公共利益，必须有法律的进一步授权。因而，普鲁士高等行政法院最终作出判决认为，“建筑规定超出了警察法应当遵守的法律界限”，警察当局无权设定此建筑限制。“十字架山案”判决宣示了自由法治国的基本理念，认为国家只有在必要时，才可以限制公民的权利与自由。1931年6月1日，普鲁士颁布了《普鲁士警察行政法》，进一步详细地以文本的形式规定了必要性原则，该法第41条第2款规定：“如果有多种手段可以消除对公共安全、公共秩序的破坏，或能有效地防御危险，则警察机关应当尽可能地选择一种对相关人员与一般大众损害最小的手段。”此条规定提出了最小损害性原则，将必要性原则等同于最小损害性原则，明确了如果警察机关有必要采取手段，只能选择最小损害的手段。

那么，交通运输部强制安装车载导航是否是最小损害性手段呢？与强制安装手段相对应的其它手段可以分为两种，第一种是不采取任何手段，即让北斗导航系统在市场竞争中自生自灭，第二种是采取补贴、奖励等柔性手段，扶持北斗导航系统在我国的发展。如果单纯从对公民权利的损害性大小上来看，不采取任何手段当然是最小损害的，采取柔性手段的损害次之，采取强制手段的损害最大，似乎此时应当不采取任何手段。其实不然。不同的手段损害大小不同，对目的的实现程度也不同，即手段的有效性不同。损害性小的手段，可能有效性小，对目的的实现程度低；损害大的手段可能有效性大，对目的的实现程度也大。所以，比较不同手段的损害性大小，一定要在手段的“相同有效性”下进行比较。

对于本案来说，决策部门应当根据北斗导航系统的安装成本、受影群体的人员数量等因素，确定各种手段对目的的不同实现程度所带来的不同的公共利益大小，然后再确定各种不同手段的所造成的损害大小，最后再在同等公共利益收益下比较不同手段的损害大小，最终确立一个在“相同有效性”下损害最小的手段。需要注意的是，交通运输部强制安装车载导航所造成的损害包括两个部分：第一部分为财产权损害，即被强制安装用户需要支出的金钱成本，这部分损害相对比较容易确定；第二部分为自由权损害，即被强制安装用户的价值偏好可能受到了损害，一些人可能就是偏爱GPS，即使免费也不愿意使用北斗导航，而另一些人可能就是偏爱北斗导航，即使花再多钱也愿意被强制安装，所以强制安装车载导航对不同的人的价值损害是不一样的，价值无优劣，对于价值损害只有通过广泛的商谈才能确定。因此，只有基于相关数据进行科学计算，并通过商谈确定价值损害后，才能最终判定强制安装车载导航手段是否是最小损害性的手段。

（四）强制安装车载导航手段

的均衡性原则分析

手段即使是最小损害性的，也可能对公民权利造成过度损害。所以正当性的手段还必须符合均衡性原则。均衡性原则，又称为狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。

在比例原则产生之初，并不包括狭义的比例原则。作为一个独立的法律原则，狭义的比例原则是在二战后的50到60年代间发展起来的。大约在20世纪50年代左右，德国一些法律中已开始出现类似狭义比例原则内容的条文。例如，黑森州1950年颁布的《黑森州公权力直接强制执行法》第4条规定：“在直接强制执行时，应当选择对相关方与公众损害最小的手段，并且损害与行为所追求的目的不能明显不成比例（Mißverhältnis）。”1955年，学者鲁普雷希特•冯•克劳斯（Rupprecht von Krauss）在其名著《比例原则在行政法手段必要性中的意义》中使用了狭义的比例原则（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne）一词。自此之后，狭义比例原则得到了广泛地运用，它对政府公权力行为提出了更高要求：并非任何目的，只要手段损害最小就一定要实现。

对于交通运输部强制安装车载导航来说，如果经过科学的计算和民主的商谈后认为符合必要性原则，还应当判定这种强制手段对相关群体造成的损害与促进的公共利益是否成比例。如果说强制安装所带来的公共利益收益远远大于对相关群体所造成的损害，那么强制安装车载导航是可以被允许的；但如果强制安装给相关群体带来了很大的金钱损害和价值损害，与其所促进的公共利益明显不成比例，那么交通运输部强制安装车载导航的手段就是不符合均衡性原则的，就是不正当的。

四、人权保障的利剑——比例原则

比例原则是对权利“限制的限制”，它是人权保障的利剑，它是通向正义的桥梁。发源于德国警察行政法的比例原则，其最初的功能是为了控制警察权，将警察权的行使限定在法律授权的目的与限度之内，从而最大程度的保障公民个人权利与自由，这与当时自由法治国的历史背景有关。而随着自由法治国向实质法治国的迈进，比例原则成为了宪法性原则，在适用领域上，比例原则囊括了整个公权力运行领域，包括立法、行政 、司法在内的所有国家活动都受比例原则的约束。在当代全球宪政体系中，比例原则具有日益重要的支柱性地位，如果运用得当，它能有效指引与规范现代公权裁量，并作为司法审查的基本标准能有力地保障人权。

（一）裁量基准：指引与规范

现代公权裁量

裁量不仅需要被控制，更需要被有效指引。长期以来，在法学领域，我们似乎过于关注公权裁量消极的一面，虽然立法者、行政者经常会滥用裁量权，但我们也不应忽视公权裁量积极的一面，而也应当关注如何使公权裁量得到更好地行使，使立法者、行政者能以最佳的方式实现特定的公共利益。

作为一个调整目的-手段关系的法律原则，比例原则首先能很好地指引现代公权裁量。实现同一个公共目的，可能同时有多种手段。当立法者、行政者面对众多的可能实现所欲追求的目的的手段而束手无策时，比例原则给他们提供了一个理性分析框架。通过比例原则分析，立法者、行政者知道首先应当在众多手段中选取那些能促进目的的手段，然后再选择损害最小的手段，最后再对目的与手段进行均衡性分析。这就是比例原则对公权裁量的指引功能。当比例原则成为了一国的法定原则时，比例原则在指引裁量的同时，也就具有了规范功能，成为了立法者、行政者必须遵守的行为准则。无论是在制定法律时，还是在进行法律解释时，抑或是在执行法律时，比例原则都具有规范作用。立法者在行使立法裁量权时，行政者在行使行政裁量权时，都应当受比例原则的约束，进行合比例的裁量。因而，可以说比例原则首先是立法者与行政者的法律原则，而不仅仅是司法者的法律原则。所以我们不能仅仅将比例原则视为司法者监督立法者与行政者的工具，而更应当重视比例原则对公权裁量的指引与规范功能。

（二）司法审查的基本标准

通过指引与规范立法裁量、行政裁量，比例原则可以使立法者、行政者更加审慎地限制权利，从而使人权不受到不当侵犯。而作为当代宪政国家司法审查的重要标准，如果运用得当，比例原则能被法官有效地用来监督立法者、行政者的恣意与专横，从而及时纠正立法者、行政者对人权不合比例地侵犯，最终全面保障人权。“没有任何其他主流理论，能像比例原则那样被法官用来对抗政府行为的专断与不公。”通过合比例性分析，法官可以使立法者、行政者恣意与专横的权利限制行为失去效力。即使立法者、行政者没有恣意与专横，但如果经法官合比例性分析后认为不合比例，那么这种权利限制行为也会被宣告为不正当。作为司法审查的标准，比例原则还能有效地保护少数人的人权。比例原则中蕴含了平等的思想。通过运用比例原则，法官能够以平等尊重的方式解决多数与少数的冲突。代表大多数人意志的法律可能侵犯少数人的权利，例如包含有宗教信仰歧视、同性恋歧视等内容的法律，法官通过运用比例原则进行公平权衡，便会宣布这些法律无效，从而保护了少数人的权利。

另外，比例原则对人权的保障，还体现在对法律漏洞的填补和对成文法缺陷的克服。由于社会关系的复杂多变性、人认知能力的有限性以及语言表述的模糊性等因素，成文法难免存在漏洞与缺陷，从而会出现人权保障不力的情形。比例原则是连接实定法与自然法的纽带。作为司法审查的标准，比例原则有助于法官在具体的个案中，结合具体的情形，进行充分的法律推理、道德论证与价值判断，从而有效填补法律漏洞，克服成文法的缺陷，进而充分保障人权。

五、我国应早日全面适用比例原则

比例原则发源于德国警察行政法，并正在世界各国广泛传播。长期以来，我国更习惯使用合理性原则，但由于合理性原则较为抽象，缺乏可操作性，所以近些年，在我国的一些相关法律文本和司法判决书中，已经开始越来越多的出现涉及比例原则部分或全部内容的表述。

（一）我国相关法律关于比例原则

的规定

我国法律并没有直接明确规定比例原则，但越来越多的相关法律已经有关于比例原则的类似规定。

1996年国务院发布的《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”此条规定体现了比例原则中的最小损害性原则。1996年颁布的《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”此条规定可以体现狭义比例原则的内容。

2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，对比例原则的相关内容作了比较全面的规定。《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”虽然该条并没有明确使用比例原则，但其所包括了目的正当性、手段适当性、手段必要性等内容，可以说与比例原则的内容已非常接近。2010年国务院发布的《关于加强法治政府的意见》进一步规定了比例原则的相关内容。《关于加强法治政府的意见》第16条规定：“行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。”

另外，我国人大新近制定的一些法律也越来越多的开始规定比例原则的相关内容。例如，2007年颁布的《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”2011年颁布的《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”2012年修正的《中华人民共和国农业法》第30条第3款规定：“为维护农产品产销秩序和公平贸易，建立农产品进口预警制度，当某些进口农产品已经或者可能对国内相关农产品的生产造成重大的不利影响时，国家可以采取必要的措施。”

通过考察相关法律规定可以得知，虽然我国相关法律条文在形式上并没有明确使用比例原则一词，但已经在实质上体现了比例原则的部分或全部内容。这些相关法律条文既包括全国人大制定的法律，也包括国务院制定的行政法规，还包括国务院制定的适用于行政系统的内部行政规则。

（二）比例原则在我国司法判决中

的体现

在我国司法实践中，虽然法官并不能直接依据比例原则进行判案，但我国越来越多的法官开始在司法判决中运用比例原则的相关内容进行说理。以下是几个关于比例原则在我国司法判决中得到体现的典型案例。

1. 汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案

汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案，被认为是比例原则在中国适用的第一案。时任最高人民法院的周红耕、杨临萍、马永欣三位法官在判决书中这样表述：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。”此案的判决首先体现了比例原则中的最小损害原则，即在能同样达到行政执法目的的多个手段中，行政机关应当选择一个对当事人权益损害最小的手段。此案判决所阐释的不得对当事人造成过度不利影响，体现了狭义比例原则，即禁止损害过度。

2. 王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案

在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案中，法官在判决书中写道：“无论暂扣车辆的决定是否合法，被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时，都应该知道：在炎热的天气下，运输途中的生猪不宜受到挤压，更不宜在路上久留。不管这生猪归谁所有，只有及时妥善处置后再行扣车，才能保证不因扣车而使该财产遭受损失。然而，县交通局工作人员不考虑该财产的安全，甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理，把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权。”该判决书也体现了最小损害性原则。根据该判决可以得出，县交通局在可以同样实现执法目的的条件下，有两种手段可供选择：一种手段是不卸生猪，直接扣车；另一种手段是先卸生猪，再扣车。然而，县交通局却采取了第一种手段，给当事人带来了更大的损害，而第二种手段在相同有效性下，明显对当事人损害更小，所以被告县交通局所采用的手段不符合比例原则。

3. 陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案

在陈宁诉辽宁省庄河市公安局不予行政赔偿决定案中，法官对生命权与财产权进行了权衡，并简单阐释了最小损害性原则。“气焊切割车门的方法虽然会破损车门，甚至造成汽车的毁损，但及时抢救韩勇的生命比破损车门或者造成汽车的毁损更为重要。因为相对人的生命而言，破损汽车车门或者汽车致他人利益损害明显较小，警方在紧急情况下作出强行打开车门抢救韩勇的决定，具有充分的合理性，而且在采取措施之前，警方已经尽可能地采取了相应的防范措施。”在能同样达到及时救人目的的多种手段中，“破损汽车车门或者造成轿车毁损对他人利益的损害明显较小。”而且生命权相比财产权来说更重要，所以气焊切割车门救人符合狭义的比例原则。

4. 何某某与舟山市定海区某局案

在何某某与舟山市定海区某局案中，法官在判决书中作出了与汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案内容相似的判决：“第三人的违法建设虽应处罚，然而，行政行为既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。本案第三人楼房因未按照建设工程规划许可证的规定进行建设而造成房屋整体移位，对此采取强制拆除并不符合行政处罚的比例原则。”在该案中，法官在判决书中明确提出了比例原则，认为行政处罚应当符合比例原则。

5. 郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案

在郭建军与诸暨市国土资源局土地管理行政处罚纠纷上诉案中，法官在判决书中明确提出了比例原则：“……行政执法中行政裁量必须遵循执法成本和执法收益的均衡，应当符合比例原则。从行政执法目的和手段关系而言，手段对目的应当是适当的，虽然行政目的是正确的，但也必须选择是合适的手段。行政机关必须选择相对成本最小的执法手段，选择对行政相对人最小侵害的方式，从而使行政执法的成本与执法收益相一致。”在此案的判决中，法官首先直接指出了行政裁量应当符合比例原则，然后提出了适当性原则、最小损害性原则，而且还提出了行政执法的成本收益分析，有很大的进步意义。

6. 何某某诉盐城市某局案

何某某诉盐城市某局案，涉及的是公民权利之间的冲突，即公民的居住权与绿地享用权的冲突，法官在判决书中认为：“依据行政法的比例原则，原XX集团职工们的居住权高于临时占用XX花园小区绿地而造成的对XX花园小区业主绿地享用权的临时性限制。因此，该行政许可并不必然要征求小区业主的同意才能实施。”在此案中，XX集团职工们的居住权与XX花园小区业主的绿地享用权发生率冲突，法官认为应当依据比例原则进行权衡，最终认为居住权高于绿地享用权。

7. 杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案

杨政权与肥城市房产管理局信息公开上诉案，涉及的也是公民权利之间的冲突，即公民知情权、监督权与公民隐私权之间的冲突。“在保障房制度中，当涉及公众利益的知情权和监督权与申请保障性住房人一定范围内的信息隐私相冲突时，应将保障房的公共属性放在首位，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和保障房制度的健康发展。”该案判决明确提出了在解决公民权利之间的冲突时，也应当遵循比例原则。

（三）使比例原则成为权力和权利

行使的基本准则

比例原则不仅调整权力与权利之间的冲突问题，而且还调整权利与权利之间的冲突问题。换言之，国家在行使权力时，应当遵循比例原则，不得过度侵害公民权利；同样，公民在行使权利时，也应当遵循比例原则，不得过度侵害其它公民的权利。

习近平同志曾经指出，要把权力关进制度的笼子。在我国，公权力滥用现象还比较普遍，公民权利经常被不当限制，这与缺乏有效的制度建设不无关系。比例原则已经是被当代民主宪政国家所广泛认可的限制国家权力、保障公民权利的有力武器。“越来越多的法院，几乎所有的宪法法院，正在采用比例原则作为它们宪法裁决的主要支柱。”因而在我国，要想把权力关进制度的笼子，要想有效实施我国宪法文本所规定的“国家尊重和保障人权”条款，应当在我国全面适用比例原则，使比例原则成为我国公权力运行的基本准则。与此同时，也应当使比例原则成为公民权利行使的基本准则。在我国现阶段，权利冲突现象比较普遍，由于公民滥用权利而给其他公民权利造成损害的现象经常发生。权利并不是绝对的。公民在行使个人权利时，也应当遵循适当的度，不得不当侵犯他人的权利。所以，为了有效保障人权，也应当使比例原则成为公民行使权利的基本准则。

“我们生活在比例原则的时代”。世界上越来越多的国家或组织已经将比例原则直接写入了宪法文本。例如，《希腊宪法》第25条第1款规定：“对宪法权利的任何限制，要么是直接由宪法规定，要么是通过法律保留由议会的法律规定，并且应当符合比例原则。”再如，2009年生效的《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定：“对本宪章承认的权利与自由施加的任何限制必须由法律规定，并且应尊重权利与自由的本质（essence）。只有符合比例原则，在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时，或出于保护其他人的权利与自由时，才能对权利与自由予以限制。”建设法治中国，实现国家治理能力的现代化，离不开比例原则对国家权力与公民权利的规范与约束。因此，为了权力与权利的正当行使，为了每一位公民的人性尊严，我国未来在修宪时，应当考虑将比例原则直接写入宪法文本之中。